自由裁量權,如果不設定行使這種權力的標準,即是對專制的認可。——弗蘭克福特
在中國人傳統的觀念里，法律是指統治階級制定的，反映統治階級利益，并由國家強制力保障實施的規則。法律是立法者制定的，是白紙黑字的東西，法官是執法者，這是毫無疑問的。人們常常喜歡設想法官是位于法律之下的，是被統治者而不是統治者，[1]然而，很多時候，我們卻發現，法官可以自由裁量，可以改變規則。比如下面的例子。案例（2）：19xx年，美國法院又審理了一個類似案例（1）的案件：施瓦茲雷池訴鮑曼巴池公司。服裝設計師施瓦茲雷池與鮑曼巴池服裝公司簽訂了一份契約。服裝公司答應每星期90美元的報酬。不久，另一公司以每星期100美元的報酬聘請他。施瓦茲雷池要求原公司提高工資，原公司也要求一樣年底付清。施瓦茲雷池每月依然得到90美元的報酬。年底，原公司一樣說話不算數。施瓦茲雷池告到法院，法官判決原公司支付應補的工資。
于是，疑問便在我們腦中形成：為什么相似的案件會是截然相反的判決，法官不是都依照法律來斷案的嗎？在規則與具體判決之間，我們發現了一樣東西，那就是法官的自由裁量權。正是裁量權的存在，才導致了判決的截然不同。于是，我們就在想，法官根據自己的自由裁量所得到的判決，都會是公平，正義的嗎？
一、法官的自由裁量權是否應該存在
西方歷史上的著名人物孟德斯鳩說：“任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止,沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力,必然弊害無窮。”[2]社會契約論最核心的觀點就是三權分立，以權力制約權力。形式主義論者認為，法律條文是神圣的，一切都必須按照法律條文來辦，法官只不過是機器，是“法律的喉舌”。如此看來，法官并沒有自由裁量權，只是機械的運用法律的法匠。但是往深層方面去想，這似乎出現了問題。我們發現，無論立法機關多么偉大，制定的法律多么包羅萬象，事實上，我們都知道，這只能是幻想，立法機關所制定的法律總是有限的，又是滯后的，而案件是千變萬化的，無論怎樣總會出現一個案件找不到適用的法律，總會出現一個真空狀態，這個真空狀態又如何解決呢？
也許有人會說，當發生這種事情的時候，法官就先別判決，等立法機關立法后再判。但是常識告訴我們，這是不現實的，試想一下，當事人雙方焦急萬分等待法官給他們一個滿意的答復，哪知道法官大手一揮：“對不起，此案件所涉及的法律目前還沒有明確規定，本院暫不受理。”你想想，假如所有有疑問的案件法官都這么處理的話，糾紛又如何解決?人民又如何信賴國家？社會是否還進行得下去？早在幾千年前中國的莊子就說，用有限去制約無限，殆矣。于是，我們發覺，強求立法機關制定所有法律是不現實的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，現實當中還有一種情況，假如說法官面對的是一個毫無爭議的案件，完全可以依照法律的明確規定來判決，那么，法官閉上雙眼，大筆一揮，就可以了，還要什么自由裁量啊？問題是，根據實際情況我們知道，社會上的疑難案件遠遠多于非疑難案件，法官的自由裁量的'機會遠遠多于完全依據條文的機會，基于此，我們可以說，需要法官自由裁量權的存在。
二、法官是在造法嗎
我們承認了法官的自由裁量權，這是否意味著法官的自由裁量出來的判決是法律，法官是否在造法？現實主義法學派的說法也許太過于偏激，甚至將自由裁量引向了極端，但是，無可否認的是，他們看到了現實當中的實際問題，看到了法官自由裁量權在審判過程中的重要作用，乃至最終影響力。這也讓我們反思，我們的制度本身的不可避免的缺陷。
三、法治？人治？法官之治？
西方法治的假設前提是人性惡，正因為人是趨利避害的，所以需要一個制度來制約人的惡性，在經過漫長的比較之后，人們舍棄了人治，選擇了法治。因為人治讓我們的生命和自由陷入危險，我們知道，法治是為了排除人治的專斷，為了維護個人的自由權利。[8]在法治的狀態下，司法權是絕對獨立的，不受任何的制約，法治本來的目的，是為了防止權力的專斷，但我們發現，事情并不如想象中的那么簡單。自由裁量權的存在，讓法官有足夠大的權力去解釋法律和創造法律，這個時候我們發現，我們其實制造出了一個新的權力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不過是在權力之上又設置了一個權力，這就是法官的權力。”[9]而這個權力是我們難以控制的。杰佛遜說：“信任是專制之母”，沉痛地指明了在權力的運轉過程范疇中，對權力的擁有者必須有所制衡，否則必然形成專斷。[10]在這種情形下，我們如何去判定法官所行使的自由裁量權是公正平等的？
法官的判決具有強制力，無論對錯，人們都一定要遵守，不然就強制執行。如果法官由于誤解而出差錯，由于誤解而導致某人被捕，那么，法官要承擔賠償責任嗎？法官個人的情緒在影響著判決，我們是否還能認為法官永遠是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？
有學者認為：“現代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我們無法去制約法官，一切由法官說了算，在這樣的法治之下，我們的自由又如何保障呢？
四、簡短結語
盡管我們可以找出法官自由裁量權的種種不足，找出法治的諸多缺陷，但是，在歷史的進程中，我們在權衡了種種制度之后才做出了我們認為最好的選擇——法治。法官的自由裁量權不是古代的人治，那種人治是一般規則上的人治，而法官的人治是一般規則下的人治。[12]兩者有著截然不同的前提。法官可以自由裁量，這是我們基于社會現實的需要而做出的選擇，但是，自由裁量并非是毫無限制的。自由裁量權是法官在法律規定的幅度和本意指導下靈活運用法律的權力。正如日本憲法所規定的，所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法和法律的約束。可見，法官并不是隨心所欲的，當我們承受過無限制的權力帶來的后果的時候，有理性的人們又怎么會重蹈覆轍呢?正如有學者所說的：“絕對的自由裁量權使人民失去安全，并破壞法治的統一。”[13]但適度的自由裁量可以彌補法律的不足,體現法的靈活性，一定的自由裁量權是社會發展的條件，有限的自由裁量權與自由主義并不矛盾。進一步說,在一般案件中,法官是能夠遵循法律的,而且通常也是愿意依據法律的。我們不能否認，法官有時候會不誠實，會有專斷的可能，但正如托克維爾說的：“美國總統職位總是只能吸引二流人物，而法官職位卻吸引著這個社會最聰明的大腦。”[14]我們愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本著心中的公平正義，憑著規則進行的自由裁量絕大多數時候是不違背社會大多數人的意愿的，是不違背法治社會的要求的。給予法官一定限度的自由裁量權，是我們做出的最好選擇。
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